Artículo 5 bis Ley Concursal: el preconcurso de acreedores

El artículo 5 bis de la Ley Concursal regula el llamado “preconcurso de acreedores”. Esta herramienta trata de otorgar al deudor insolvente o en riesgo de insolvencia la oportunidad de salvar su actividad y evitar el concurso.

Básicamente permite abrir un espacio privilegiado dentro del cual iniciar negociaciones para la refinanciación del proyecto. Si el deudor tiene éxito podría evitar el concurso, llegando incluso a reflotar su empresa.

En caso contrario, tendrá un mes para iniciar el Concurso de Acreedores, como habría ocurrido en condiciones normales. De modo que el artículo 5 bis de la Ley Concursal trata de anticipar el momento de la solicitud de una segunda oportunidad, reduciendo el formalismo del verdadero proceso concursal.

Redacción del artículo 5 bis Ley Concursal

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución.

El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento.

4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;

b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación;

c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;

d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio;

e) o tenga lugar la declaración de concurso.

En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.

Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los cuatro párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.

Artículo 5 bis Ley Concursal

Explicación del artículo 5 bis Ley Concursal

El artículo 5 bis de la Ley Concursal permite al deudor en estado de insolvencia común comunicar al Juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones de refinanciación.

En este sentido conviene clarificar dos conceptos:

1. A efectos de la Ley Concursal (LC), se considera insolvente común quien:
   1. Sea persona natural o jurídica.
   2. Que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, o prevea que no podrá hacerlo.
   3. Y tenga una pluralidad de acreedores.
2. A su vez, los acuerdos de refinanciación son aquellos que permiten reflotar la actividad, y se someten a un régimen especial conforme a la Ley Concursal:
   1. No son rescindibles cuando:
      1. Amplíen significativamente el crédito disponible o extingan o modifiquen sustancialmente las obligaciones del deudor.
      2. Y, además, antes de declararse el concurso:
         1. Hayan sido apoyados por, al menos tres quintos del pasivo.
         2. Tal mayoría haya sido acreditada por el auditor de cuentas.
         3. Y el acuerdo se haya formalizado en escritura pública.
   2. Además, solo son impugnables por la administración concursal. Esta solo podrá basarse en el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el art. 71 bis.

Realizada esta comunicación se abrirá un proceso de negociación, con considerables garantías para que el deudor proteja su patrimonio y alcance un acuerdo que le permita preservar su actividad e incluso reflotarla y evitar el concurso.

La comunicación del preconcurso

El preconcurso se inicia mediante solicitud remitida por el insolvente común al Juzgado competente para tramitar el concurso. Se formulará en el plazo de dos meses desde que se conozca la situación de insolvencia, pues en caso contrario el deudor estaría obligado a solicitar el  concurso de acreedores. Al realizar la comunicación decaerá esta obligación.

En su comunicación, el deudor común debe indicar las ejecuciones pendientes sobre su patrimonio. Como veremos, parte del mismo quedará protegido, por lo que deberá señalar aquellos necesarios para la continuidad de su actividad.

Efectos de la presentación de la comunicación del artículo 5 bis Ley Concursal

Al presentar en el juzgado la comunicación ya no se podrán iniciar ejecuciones contra parte del patrimonio del deudor. Quedan protegidos todos aquellos bienes o derechos necesarios para la actividad profesional o empresarial.

Esta imposibilidad decaerá:

• Cuando se alcance el acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.
• Se dicte la providencia que admite a trámite la solicitud de homologación judicial del referido acuerdo.
• Cuando se hayan obtenido las adhesiones necesarias para admitir a trámite una propuesta anticipada de convenio.
• O cuando se declare el concurso.

Además de impedir la iniciación de ejecuciones, la Ley Concursal determina la suspensión de aquellas que estén en tramitación.

Excepciones al preconcurso

No quedan vinculados por estas normas:

• Los créditos de derecho público.
• Y aquellos sobre los que exista garantía real, que pueden iniciar ejecuciones aunque queden suspendidas hasta que termine la tramitación del procedimiento.

Plazo para la negociación del preconcurso

La Ley Concursal atribuye un plazo de tres meses para realizar las negociaciones. Transcurrido el mismo sin acuerdo, el deudor común deberá promover el concurso de acreedores.

Esto, en la práctica, otorga un total de cuatro meses al deudor común para lograr la adhesión de sus acreedores. Además, si logró salir de su estado de insolvencia durante este plazo ya no será necesario convocar el concurso.

Límites a la solicitud de preconcursos (artículo 5 bis Ley Concursal)

La propia Ley Concursal establece un límite a la solicitud del preconcurso. Así, determina que no puede formularse una de estas solicitudes en el caso de que se haya tramitado otra en el plazo de un año.

Jurisprudencia destacada relacionada con el artículo 5 bis LC

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