Artículo 92 Código Civil

Tras las crisis matrimoniales, los deberes de los padres respecto de sus hijos perduran. El artículo 92 Código Civil regula precisamente este extremo, dedicándose a cuestiones tan relevantes como la patria potestad y el régimen de guarda y la custodia.

Redacción del artículo 92 Código Civil

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

[El inciso "favorable", aquí destacado, fue declarado inconstitucional por STC de 17 de octubre de 2012]

Artículo 92 Código Civil

Explicación del artículo 92 Código Civil

El artículo 92 del Código Civil nos recuerda que los deberes de los padres respecto de sus hijos perduran más allá de las crisis matrimoniales. Se refiere, en concreto, a:

• Separación.
• Divorcio.
• Nulidad matrimonial.

Además, recuerda los dos marcos donde se articulan tales deberes, que son:

• Patria potestad.
• Régimen de custodia.

La patria potestad

El concepto de patria potestad engloba una serie de derechos y deberes de los padres respecto a sus hijos. No debe confundirse con el régimen de custodia y cuidado, que se analizará más adelante.

En concreto, la patria potestad y su contenido se regulan en el art. 154 Código Civil. Este determina que se encuentran sometidos a la patria potestad de sus progenitores los hijos no emancipados.

El contenido de derechos y deberes inherentes a la patria potestad es difuso. Sin embargo, pueden enmarcarse en este concepto todos aquellos destinados a:

• Velar por los hijos y brindarles compañía, alimento, educación y una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.

Hay que tener en cuenta que la patria potestad debe respetar dos principios inspiradores:

1. Siempre que el menor tenga "madurez suficiente" deberá ser oído. Nuestro ordenamiento jurídico, desde la aprobación de la Constitución, viene incrementando progresivamente la capacidad de obrar de los menores.
   Si bien es cierto que un menor de edad no posee capacidad de obrar plena, cada vez se le reconocen más derechos. Dentro de esta ampliación progresiva de la capacidad de obrar de los menores puede incluirse el derecho de audiencia cuando se van a tomar decisiones que les afectan.
2. Como en toda materia relacionada con menores, rige el principio favor filii. Esto significa que todas las decisiones adoptadas en el ejercicio de la patria potestad deben redundar en el interés de los hijos.
   En este sentido, nuestro Código Civil señala el deber de tener en consideración su personalidad, sus derechos y su integridad física y mental.

La patria potestad tras la separación o divorcio

El artículo 92 Código Civil contempla la posibilidad de que se acuerde la privación de la patria potestad en la sentencia de separación matrimonial, divorcio o nulidad.

De hecho, los propios padres (e incluso el Juez) pueden pedir que esta se ejerza total o parcialmente por el cónyuge del progenitor separado o divorciado.

Sin embargo, la patria potestad es un deber-derecho tan personal que lo cierto es que no suele ser retirada.

Al contrario de lo que ocurre con el régimen de custodia (que suele atribuirse a un progenitor en exclusiva, generalmente la madre), ambos progenitores suelen conservar la patria potestad tras la crisis matrimonial.

Esto no debería extrañarnos, teniendo en cuenta que la patria potestad debe ejercerse en defensa del interés del menor. Y precisamente el artículo 39 de la Constitución sitúa la protección integral de los hijos en un punto central del ordenamiento jurídico.

Algunos derechos asociados a la patria potestad

Ya hemos indicado que los derechos asociados a la patria potestad son muy diversos. A modo de ejemplo, citaremos algunos de los que reconoce el CC.

• Art. 14. Los padres pueden atribuir al hijo sobre el que ostenten la patria potestad su vecindad civil, siempre que no hayan transcurrido 6 meses desde su nacimiento o adopción.
• Art. 20. Quienes estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español tienen derecho a optar por la nacionalidad.
• Art. 90. El convenio regulador de una separación o divorcio con hijos debe disponer lo que corresponda respecto al cuidado, régimen de comunicación y estancia de los menores sometidos a la patria potestad del matrimonio. En este sentido cabe recordar que el art. 160 CC determina que los menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores incluso cuando no ostenten la patria potestad.
• Art. 110. Los padres privados de la patria potestad están obligados a velar por sus hijos menores y a prestarles alimentos.
• Art. 111. Sobre la privación de la patria potestad, de la que hablamos más adelante.
• Art. 137. La madre tiene un plazo de un año para impugnar la paternidad del hijo sometido a patria potestad.
• Art. 145. Cuando un cónyuge y un hijo sometido a patria potestad tengan derecho a alimentos y el alimentista no pueda ofrecerlos a ambos, prevalecerá el derecho del hijo sometido a patria potestad.
• Art. 155. Los hijos deben obedecer a los padres mientras estén bajo su potestad, y respetarles siempre.
• Art. 156. Sobre la privación de la patria potestad, de la que hablamos más adelante.
• Art. 162. Los padres tienen la representación legal de sus hijos sobre los que ostenten la patria potestad. Quedan exceptuados actos personales, relativos a bienes excluidos de la administración de los padres y cuando exista conflicto de intereses.
• Art. 176. Quienes están privados de la patria potestad no pueden ser declarados idóneos para adoptar. Tampoco pueden ser tutores, en virtud del art. 243.1.
• Art. 314. Quien ostenta la patria potestad puede conceder la emancipación a sus hijos mayores de 16 años.
• Art. 756. La privación de la patria potestad constituye causa de incapacidad para suceder por indignidad. También es causa de desheredación (arts. 854 y 855).

La privación de la patria potestad

En general, la patria potestad se extingue por (art. 169 CC):

• Muerte o declaración de fallecimiento de los padres o el hijo.
• Emancipación.
• Adopción.

También puede ser privada por medio de sentencia judicial (siempre en interés del menor) cuando el progenitor incumpla los deberes inherentes a la misma o cuando así lo determine una sentencia penal o matrimonial.

En este caso, el procedimiento de recuperación de la patria potestad también es judicial. Para ello deberá respetarse el ya citado principio favor filii y haber desaparecido la causa que motivó la privación.

La privación de la patria potestad también está regulada en el art. 111 CC. Este apartado indica que queda excluido de la misma el progenitor que:

• Haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación.
• Cuando su filiación sea judicialmente determinada contra su oposición.

En estos casos, el menor podrá excluir el apellido del progenitor. Sin embargo, como se deriva del art. 110 CC, persistirán las obligaciones del progenitor de velar por sus hijos y procurarles alimentos.

Por su parte, el art. 156 CC permite una atribución total o parcial de la patria potestad a uno de los progenitores cuando los desacuerdos sean tales que no permitan ejercitarla debidamente.

Cuando concluye la patria potestad, el hijo puede exigir una rendición de cuentas sobre la administración de sus bienes. Le faculta para ello el art. 168 CC, y dispone de un plazo de ejercicio de la acción de tres años desde la extinción de la patria potestad.

La prórroga y rehabilitación de la patria potestad

Cuando el menor de edad esté incapacitado y cumpla la mayoría de edad, la patria potestad se prorrogará ex lege. Del mismo modo, si el hijo mayor de edad queda incapacitado estando soltero y viviendo con sus padres, la patria potestad se rehabilitará.

En ambos casos, esta forma de patria potestad termina por:

• Muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
• Adopción del hijo.
• Cesar la incapacidad.
• Contraer matrimonio el incapacitado.

Acaecido cualquiera de estos hechos, y siempre que persista el estado de incapacitación, la patria potestad prorrogada queda sustituida por tutela o curatela.

El régimen de custodia

El régimen de custodia es el que hace referencia a cómo se va a cuidar, acompañar y educar al hijo. Es decir, la custodia está contenida en el haz de deberes que constituyen la patria potestad. Sin embargo, su contenido es más reducido.

Esto permite que un progenitor ostente la patria potestad sobre sus hijos pero no la custodia. Como explicábamos antes, esta situación es relativamente frecuente tras una crisis matrimonial.

Existen diferentes regímenes de custodia, y e aplicable a cada situación será el determinado en la Sentencia o el convenio regulador. Los regímenes de custodia más comunes son el monoparental o exclusivo y el compartido.

Hay que recordar que, como señala el artículo 92 Código Civil, a la hora de determinar el régimen de custodia de los menores:

• Debe regir el principio favor filii. Es decir, se debe elegir el régimen más favorable a los derechos e intereses del menor.
• Debe oírse a los menores siempre que sea posible.

La custodia exclusiva o monoparental

La custodia exclusiva o monoparental es la más frecuente en nuestro país. Consiste en que solo uno de los progenitores convive con el o los menores. Suele atribuirse en favor de la madre, que será la que conviva con el menor y, en general, utilice la vivienda familiar.

El progenitor no custodio, cuando se acuerda este régimen, contribuye al sostenimiento de los hijos mediante el abono de la pensión de alimentos.

A la vez, con el objetivo de mantener la relación con los menores, se establecerá a su favor una serie de derechos:

• Visitas. El derecho de visitas supone que el progenitor no custodio pueda estar con sus hijos durante un breve plazo, que en ningún caso incluirá pasar la noche juntos. Por ejemplo, lo recogerá del colegio algunos días a la semana, o estará en su compañía los sábados alternativos.
• Comunicaciones. Los derechos de comunicaciones incluyen las llamadas, correspondencia postal, mensajería instantánea, vídeo llamadas.... Se establece este derecho en favor del progenitor no custodio y de sus familiares para que puedan mantener la relación con sus hijos pese a no convivir con ellos.
• Pernoctas o estancias. el derecho de pernocta o estancia permite al progenitor no custodio estar con sus hijos por un tiempo superior al de la visita. Se caracteriza porque implica pasar la noche juntos. Por ejemplo, puede determinarse que los hijos pasen un fin de semana completo de cada dos en casa del progenitor no custodio.

La custodia compartida

La custodia compartida está contemplada en el Código Civil como un régimen excepcional. Sin embargo, numerosos estudios han determinado que es un régimen de custodia más favorable para el desarrollo del menor.

En esta línea, nuestro tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente, señalando que el régimen de custodia compartida no debería ser excepcional. De hecho, es el sistema general en el Derecho Catalán, por ejemplo.

Este tipo de custodia implica una igualdad en los derechos y obligaciones cotidianos de los padres respecto de sus hijos. Generalmente los cuidan y conviven por ellos a turnos. En este sentido, puede que el menor se desplace de la casa del uno a la del otro, o puede establecerse un régimen de "casa nido", en el que el menor reside en la vivienda familiar y son los padres quienes se turnan su estancia.

En cualquier caso, el artículo 92 Código Civil señala que se acordará la custodia compartida cuando así lo acuerden los padres. Para ello pueden proponerlo en su propuesta de convenio regulador o acordarlo a lo largo del proceso de separación o divorcio. Dicho de otro modo, esta medida puede solicitarse en los divorcios de mutuo acuerdo.

Esto no impide que el Juez tome las medidas que estime necesarias. Entre ellas, el propio Código Civil señala que deberá evitar la separación de los hermanos. También puede acordar per se que se establezca el régimen de custodia compartida.

Antes de acordar este régimen, el Juez debe recabar informe del Ministerio Fiscal. También tendrá que oír a los menores cuando se considere que tienen suficiente juicio, lo que ocurre en todo caso a partir de los 12 años.

Además, debe recabar informe del equipo psicosocial. Aunque no resulta vinculante, el Juez tiende a aportarle un gran valor a la hora de decidir sobre el régimen de custodia.

Por último, el artículo 92 Código Civil prohíbe que se acuerde la custodia compartida cuando:

• Cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la libertad, la integridad física o moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o los hijos con los que convivan.
• El Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Otras formas de custodia

Cuando concurren circunstancias excepcionales, el art. 103 CC permite que se atribuya la custodia a los abuelos, parientes y otras personas que lo consientan. A falta de estos se podrá recurrir a instituciones públicas, que ostentarán la tutela del menor bajo la autoridad del Juez.

Cabe señalar que la custodia por terceras personas, como reconoce el propio Código Civil, es una medida excepcional. De modo que no suele acordarse fuera de situaciones de violencia doméstica, malos tratos, abandono o similares.

También hay quien habla de la "custodia partida o distributiva". La particularidad de esta forma de custodia radica en que cada uno de los padres ostenta la custodia de uno de los hijos. De modo que, en realidad, esto no es más que una custodia exclusiva o monoparental con separación de hermanos.

Sin embargo, esta medida apenas se emplea, ya que como establece el propio artículo 92 Código Civil, el Juez debe evitar la separación de los hermanos siempre que sea posible.

Jurisprudencia destacada relacionada con el artículo 92 CC

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Recursos relacionados con el art. 92 CC

• Artículo 96 Código Civil. Atribución de uso de la vivienda familiar.
• Artículo 158 Código Civil. Medidas urgentes de protección de menores.
• Artículo 142 Código Civil. Contenido de la pensión de alimentos.